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통일 이후 체제범죄 처벌을 위한 준거법 문제 - 독일통일 과정에서 제시된 해결방안을 중심으로 -

Determination of standard criminal law for punishment of systemic crimes after unification

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저자 김동률
소속 및 직함 영남대학교
발행기관 법학연구원
학술지 법학논고
권호사항 (82)
수록페이지 범위 및 쪽수 207-232
발행 시기 2023년
키워드 #체제범죄   #독일통일   #법률왜곡죄   #불법의 연속성   #준거법   #김동률
조회수 74
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초록
불법체제의 붕괴 이후 법치주의에 의한 체제불법의 형사법적 청산에 있어서 준거법 문제가 대두된다. 이는 구체적으로 적용되는 형법이 행위 당시 실제로 적용되고 있던 구 체제의 형법인지 아니면 새로운 적용영역을 찾게 된 법치주의적 신법인지의 문제이다. 구동독 체제의 불법청산과 관련하여 독일에서는 이와 관련된 여러 주장들이 있었으나 통일조약에 따른 형법시행법률에 의하여 구체제의 형법과 법치주의 형법의 경합을 법률의 개정과 동일하게 취급하여 경한법 우선과 소급효금지를 원칙으로 하였다. 하지만 국제법이 금지하는 심각한 인권침해를 동반한 행위에 대해서는 불법체제의 형법은 그 적용이 배제되고 처음부터 법치주의 형법이 적용되었던 것으로 간주한다. 법률의 규정에도 불구하고 준거법 결정에 대해서는 학계에서도 많은 논의들이 이루어졌고, 다양한 이론들이 주장되었으며, 특히 구동독 형법을 고려해서는 안 되며 오직 연방형법만이 적용되어야 한다는 유력한 반론이 있었다. 또한 준거법을 결정하기 위한 전제조건으로서 구동독과 연방형법의 구성요건 상호 간의 불법의 연속성이 인정되어야 하는데 법률왜곡죄의 경우, 독일의 다수설과 판례는 구성요건의 내용이나 불법의 측면에서 연속성을 인정하고 있다. 이에 따라 법률왜곡죄의 경우에는 심각한 인권침해를 동반하는 사안의 경우에는 애초부터 연방형법이 적용되는 것으로 보아 구동독 형법의 적용을 배제하며, 이 외의 경우에는 원칙적으로 양 형법의 형량을 비교하여 보다 경한 구동독 형법이 적용된다고 할 수 있다. 준거법과 관련한 독일에서의 매우 진지한 논의는 법치주의적 과거청산은 오직 철저한 준비와 빈틈없는 법논리로만 가능함을 보여준다. 다가올 우리나라의 통일 후 북한의 체제불법 청산을 위해서도 많은 이론적 준비가 필요하다.
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