2023년 헌법재판소는 남북관계발전법 제24조 제1항 제3호의 규정에 의한 대북전단의 금지와 동법 제25조에 의한 처벌 조항을 위헌이라고 결정하였다. 헌법재판소의 결정에서 대북전단을 보내는 행위가 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호된다는 사실에는 이견이 없다. 그런데 헌법재판소 재판관의 다수는 ‘전단등 살포’를 금지하는 것을 표현 방법에 대한 규제가 아니라 표현 내용에 대한 규제로 평가하였다. 내용규제이므로 엄격한 심사가 적용되었고, 대북전단의 살포를 금지하고 처벌하는 이 사건 대상 법률은 위헌결정을 받았다. 헌법재판소는 남북한 특수관계론에 기초하여 북한에서도 헌법상 표현의 자유가 보장되어야 하고, 북한 주민을 상대로 북한 정권이 용인하지 않는 표현을 할 자유도 헌법으로 보호된다고 판단한 것이다. 헌법재판소는 이 결정을 통하여 표현의 자유가 남북한 특수관계 속에서도 우리가 잊지 말아야 할 헌법적 규범임을 확인해 주었다. 대북전단은 평화통일을 지향하는 특수한 남북관계에서 표현의 자유로 보호될 수 있는 행위가 된다. 그러나 남북한 특수관계론의 틀이 깨지면 대북전단을 표현의 자유 보호 대상으로 볼 수 없다. 2024년을 기준으로 남북관계는 점점 더 적대적 대치 상황으로 접어들고 있다. 지금의 남북관계에서 대북전단은 오물풍선과 마찬가지로 남북의 군사적 긴장을 자극하는 위험한 행동임이 분명하다. 그러므로 한반도 평화를 위해 대북전단과 오물풍선은 멈추게 만들어야 한다. 헌법재판소 결정을 돌아보면, 법률로써 대북전단을 중단시키고자 한다면 그 목적은 국가안전보장이 되어야 한다. 전단등을 살포하는 행위 전체가 아니라 군 당국의 허가 없이 군사분계선 이북으로 전단등을 살포하는 행위를 금지되는 위법한 행위로 규정해야 한다. 그리고 그 위법한 행위로 인하여 “군사시설 및 국민의 생명과 신체를 위험에 빠뜨린 자”는 처벌하는 형태로 규율하는 것이 적절하다. 북한 주민에게 의사 표현을 전달하기 위해 수단이 대북전단이 유일하다는 사실은 표현의 자유를 보호하기 위해 특별히 고려해야 할 사정이라기보다는 표현의 자유를 신장하기 위해 극복해야 할 현실이다.
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