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헌법상 이중성의 의미와 규범내용

The Meaning and normative Content of Duality in the Constitution

상세내역
저자 정극원
소속 및 직함 대구대학교
발행기관 사단법인 한국국가법학회
학술지 국가법연구
권호사항 17(1)
수록페이지 범위 및 쪽수 69-90
발행 시기 2021년
키워드 #이중성   #북한의 이중성   #기본권의 이중적 성격   #이중기준의 원칙   #포괄적 기본권.   #정극원
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초록
이중성은 ‘하나의 사물이 지니는 서로 다른 두 가지의 상반된 성질’ 띠는 것을 표현하는데 사용된다. 최고법인 헌법의 규범은 명확하여야 하고 규범 간의 상충이 있어서는 안 되는 것이므로 이중성을 띠는 것이 없어야 한다. 그럼에도 한 개의 요소 또는 한 개의 규범에서 두 가지의 상반되는 성질을 띠는 이중성이 존재한다. 헌법에서 이중성은 첫째, 북한의 이중적 성격, 둘째, 기본권의 이중적 성격, 셋째, 기본권 제한의 이중기준의 원칙 및 넷째, 포괄적 기본권의 이중적 성격 등에서 나타나고 있다. 그 성질과 규범내용을 비교하여 보면 첫째의 경우는 그 처음에는 이중성을 가지지 않았지만 나중에 시대적 상황과 요청이 반영되어 그렇게 변하게 된 것이고, 둘째의 경우는 기본권의 실현과 관련하여 그 속성상 이미 이중성을 내재하고 있는 것이며, 셋째의 경우는 이분법처럼 두 가지의 다른 요인에 따른 구분을 통하여 그 내용을 보다 더 명확히 정리하기 위한 것이며, 넷째의 경우는 두 가지의 성질을 가짐으로서 그 보장에 있어서 보충적 또는 중첩적으로 강화하는 것이라는 점에서 구분된다. 헌법에서의 성격은 곧바로 강제력을 가지는 효력으로 연결된다는 점에서 이에 대하여 규범내용을 보다 명확히 하여야 한다. 북한은 이중적 성격을 갖는다. 우리에게 반국가단체임과 동시에 대화와 협력의 동반자이다. 1948년 헌법의 제정에 있어서는 북한을 오로지 반국가단체로 보았지만, 헌법의 개정 등을 통하여 동시에 대화와 협력의 동반자가 된 것이다. 이중성의 문제를 해결하기 위하여 택한 방법이 법률에의 구체화이다. 국가보안법상에서는 반국가단체로 보는 것이고 남북한교류 협력에 관한 법률에서는 대화와 협력의 동반자로 보는 것이다. 북한의 이중적 성격과는 달리 기본권의 이중적 성격은 그 구분이 명확하다. 기본권은 자유와 권리를 통틀어서 말한다. 기본권이라는 점에서는 한 개의 범주이지만, 두 가지의 성격인 주관적 공권과 객관적 가치질서로 구분할 수 있다. 구체적 권리가 되는 주관적 공권은 헌법상에 보장된 모든 기본권이지만 객관적 가치질서는 그 중에서 포괄적 기본권, 평등권 및 제도보장과 관련된 기본권만 해당하는 것이다. 기본권제한에 있어서 이중기준의 원칙은 그 개념상 이중성이지만 기본권의 종류를 이미 두 가지로 분류한 것을 전제로 하는 점에서 실제로는 이중성과 관련이 적다. 그러나 제한이라는 한 가지의 사실에서 보면 두 가지의 기준이기 때문에 이중성과 관련이 된다. 포괄적 기본권은 선언적 또는 객관적 헌법원리와 개별 기본권이라는 두 가지의 성격을 동시에 가진다. 그 적용에 있어서 개별 기본권으로서 먼저 그에 덧붙여서 포괄적 성격을 가지는 것으로 볼 필요가 있다. 그것이 오히려 헌법규정의 취지에 더 맞는 것이고 주관적 공권을 더욱 강하게 보장하는 것이기 때문이다.
목차