탈북자는 우리와 같은 혈통을 가진 한민족이며 규범적으로는 우리 헌법에 따라 대한민국 국민으로 취급될 수 있는 있는바, 이들에 대해 우리의 관할권을 행사하거나 법적인 보호를 시행하기 위해서는 이들의 법적 지위에 대한 검토가 선행되어야 할 것임.
우리 헌법은 북한 주민의 법적 지위에 대하여 여하한 규정을 두고 있지 않은 바, 북한 주민의 법적 지위는 헌법 제3조 영토조항과 제4조 평화통일조항의 규범력과 상호 관계를 파악하는 관점에 따라서 다양하게 설명될 수 있음.
우리 대법원과 헌법재판소는 모두 헌법 제3조 영토조항의 규범력을 인정하여 북한의 국가성을 부인하면서 ‘남북한특수관계론’에 입각하여 북한의 이중적 지위를 인정하고 있으며, 이러한 입장에서 북한 주민도 대한민국 국민에 해당된다는 입장을 명확히 하고 있음.
그런데 우리 국적법에서는 대한민국의 국민이 되는 요건과 자격 및 국적의 취득, 상실, 회복 등에 대해서 자세하게 규정하고 있으나, 북한 주민에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않음.
한편, 우리 정부는 북한이탈주민이 정치, 경제, 사회, 문화 등 모든 생활 영역에서 신속히 적응·정착하는 데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정하기 위하여 북한이탈주민보호법을 제정하여 시행하고 있음.
이러한 배경하에서 우리 헌법 정신과 명문의 규정 및 사법부의 견해 등을 종합적으로 고려할 때, 북한 주민의 법적 지위에 대한 법체계적인 해석은 남북한특수관계론을 이론적 기반으로 하여 접근할 수밖에 없을 것임.
즉, 북한 주민이 어느 관할권에 존재하느냐에 따라 그 법적 지위는 상대적 변화를 가질 수 있는바, 북한 내에서 북한 주민은 대한민국의 ‘潛在的 國民(잠재적 국민)’으로 존재하되, 북한을 이탈해 국내 입국 또는 재외공관 진입 등에 의해 대한민국의 관할권하에 들어올 경우에는 ‘現實的 國民(현실적 국민)’ 내지 ‘顯在的 國民(현재적 국민)’으로 轉化한다는 이론 구성이 가능함.
현행법은 현실적 국민으로서 마땅히 누려야 할 기본권을 행사할 수 있도록 그 법적 지위를 보장하는 것과 북한이탈주민보호법에 따라 사회 통합과 복지의 차원에서 추가적인 보호를 보장하는 것을 별개 차원의 문제로 파악하고 있음. 그러나 현실에서는 귀순의사의 표명과 북한이탈주민보호법 제7조의 보호 신청이 별도의 개념으로 명확히 분리되지 아니한 채 한꺼번에 이루어짐으로써 법적 지위에 혼선을 야기하고 있음.
한편, 제3국에 체류하는 북한이탈주민의 법적 지위는 대한민국 국내법뿐만 아니라 체류국의 국내법 및 국제법적 관점에서 접근하여야 함. 특히 이들이 난민의 지위를 얻고자 하는 경우에는 상술한 우리 국내법에 따른 대한민국 국적 보유가 난민 심사에서 부정적인 영향을 미치기도 하는 바, 이들의 법적 지위는 우리 국내법뿐만 아니라 체류국의 관련 법규, 남북한에 대한 체류국의 승인 여부, 난민에 관련된 국제법 등을 종합적으로 고려해야 함.
남북 분단과 주권을 근간으로 하는 국제사회의 현실을 고려할 때 북한이탈주민의 법적 지위에 대한 완벽한 법 논리적 이론 구성이나 해석을 추구하는 것은 실질적 한계에 봉착할 수 있음. 이러한 관점에서 동 주제에 대해서는 현실적 한계를 어느 정도 묵인하지만 최대한 합헌적이며 북한이탈주민의 인권을 보호할 수 있는 법 이론 정립과 이에 기반한 정책 방향의 모색이 필요함.
특히 현행법체계에서는 북한이탈주민의 법적 지위와 관련한 명시적 규정이 부재하며, 귀순의사 표시가 북한이탈주민보호법상 보호 신청에 포함된 것으로 인식되고 있음에 따라 당사자의 법적 지위가 불안정한 상태를 유발하고 있음. 이러한 혼란을 해결하기 위해서는 대한민국 국적을 인정받기 위한 귀순의사에 따른 절차와 북한이탈주민보호법상의 각종 보호와 지원의 수혜를 받기 위한 보호 신청에 따른 절차를 개념적으로 명확히 분리하고, 관련 법률도 그에 맞게 정비할 필요가 있을 것임.
한편, 우리 헌법의 영토조항 및 대법원 판례 등에 근거하여 해외 체류 북한이탈주민은 당연히 대한민국 국적을 향유하는 이중국적자라는 이유로 난민 판정을 하지 않는 국가가 존재함. 이러한 국가에 대해서는 우리나라의 관련 법률과 실무를 상세히 설명함으로써 당해 북한이탈주민의 인권이 보장되고 실현될 수 있도록 설득하는 외교적 노력이 경주되어야 함.
아울러 대한민국에 체류하고 있는 북한이탈주민이 민·형사상 법적 검토의 주체 또는 대상이 되는 경우가 발생하고 있는바, 이러한 관점에서 북한이탈주민의 법적 지위에 대한 선제적 검토 및 대응이 요구됨.

1. 들어가는 말
2. 북한 주민의 법적 지위
3. 북한이탈주민의 법적 지위 관련 주요 쟁점
4. 평가 및 고려사항