2013년 3월 유엔 인권이사회의 결의로 설치된 유엔 북한인권조사위원회(Commission of Inquiry: COI)는 우리 사회에 소위 ‘전환기 정의(transitional justice)’와 북한인권 핵심 가해자들에 대한 ‘책임(accountability)’ 규명이라는 화두를 제시하였다. 본 보고서는 전환기의의 여러 가지 요소들 가운데 북한인권 가해자들에 대한 형사책임 규명 방안을 분석하고 이와 관련된 과제를 제시하고 있다.

제2장에서는 책임규명의 의미와 방법을 살펴보았다. 면책(불처벌)문화(culture of impunity)의 힘과 그 영향력은 상당히 강력하게 지속되고 있다. 하지만, 1990년대 이후, 이러한 ‘면책 문화’는 새로운 전기를 맞이하고 있다. 이 같은 새로운 경향성을 특징짓는 요소로는 전지구적인 전환기 정의 규범의 확산과 발전이다. 동티모르, 인도네시아, 캄보디아, 폴란드, 독일 등지에서 나타난 책임을 묻는 다양한 재판 과정은 모두 이러한 흐름 속에서 국내적 노력과 국제적 노력이 맞물려 일어났다. 책임은 가해자의 처벌만을 강조하는 응보적 정의의 형태와 함께 진실위원회, 배상 및 보상, 사면, 관습적인 제도 등의 회복적 정의의 방식이 사용하고 있다. 정치적 전환기 이후 많은 국가에서 과거 인권침해 범죄에 대해 가해자에게 보응을 하려고 하는 사회적 열망이 조성되고 있다. 이에 대응하기 위해 재판 등의 응보적 정의가 책임규명의 일환으로 사용되고 있다.

제3장에서는 북한인권 가해자들에 대한 형사소추 문제로 범위를 좁혀 가능한 형사책임 추궁 방안과 고려 요소를 살펴보고 있다. 북한인권 가해자들에 대한 형사책임 규명은 통일 이전에 추진될 수도 있고 통일이후에 추진될 수도 있다. 북한 내에서 북한인권 가해자들에 대한 형사재판 요구가 커지고 북한의 사법당국이 형사재판을 감당할 수 있는역량과 환경이 조성될 경우 통일 이전이라도 북한인권 가해자들에 대한 형사재판이 추진될 수 있다. 가능한 방안으로는 북한 재판소가 북한형사법에 의해 재판을 하는 방안, 북한이 북한인권 가해자들을 국제형사재판소(International Criminal Court: ICC)에 회부하는 방안, 혼합재판소를 구성하여 운영하는 방안 등이 있다. 그러나 북한 형법을 가지고는 집단살해죄, 인도에 반하는 죄, 전쟁범죄에 대한 책임을 물을 수 없다. 또한 북한이 로마규정에 가입하거나 ICC의 관할권을 수락할 가능성이 높지 않다. 또한 유엔 안보리 결의 채택으로 북한인권 문제가 ICC에 회부될 가능성도 높지 않다. 유엔 안보리 상임이사국인 중국과 러시아가 거부권을 행사할 가능성을 배제하기 어렵기 때문이다. 따라서 통일 이전에 북한인권 가해자들에 대한 책임을 규명하는 방안으로는 유엔과 북한이 협력하여 혼합재판소를 구성하는 방안을 유력하게 검토할 필요가 있다. 북한인권 가해자들에 대한 책임규명은 통일 이후에 본격적으로 추진될 것으로 전망된다. 통일 이후 북한인권 가해자들에 대한 책임을 규명하는 방안으로는 통일한국의 법원이 형사재판을 하는 방식, 북한인권 가해자들을 ICC에 회부하는 방식, 혼합재판소를 구성하여 운영하는 방식이 있다. 세 가지 방식 모두 나름의 장점과 문제점이 있다. 생각건대, 책임규명을 어느 하나의 방식에 전적으로 의존하지 않고 이원화하는 방안을 추진할 필요가 있다. 즉 핵심 가해자들은 ICC에 회부하거나 혼합재판소를 구성하여 재판을 진행하고, 그 이외의 자들은 국내형사재판에 의해 책임을 추궁하는 방식이 타당하다고 평가된다.

제4장에서는 ICC 관할범의 해석 및 적용과 관련된 문제들을 다루고 있다. 특히, 최근 유엔을 중심으로 활발하게 논의되고 있는 인도에 반한죄의 해석 및 적용 문제를 집중적으로 분석하였다. 그동안 인도에 반한 죄의 구성요건 중 특히 주관적 구성요건과 상황적 구성요건을 둘러싸고 많은 논란이 있어 왔다. COI도 이 부분들에서 로마규정과 국제관습법 간에 차이가 있음을 인정하고 있다. 다만, COI는 어느 규범하에서든 인도에 반한 죄에 해당하는 사안을 다루고 있다고 전제함으로써, 이 같은 차이가 지니는 의미를 최소화하려 하였다. 그러나 실제로 북한의 인도에 반한 죄 혐의자들에 대한 재판이 이루어진다고 할 경우 이 같은 요건상의 차이가 초래할 수 있는 결과에 대해서는 보다 신중한 접근이 필요할 것으로 판단된다. 먼저 주관적 구성요건과 관련하여, ICC는 로마규정상 미필적 고의가 인정되지 않는다는 점을 분명히 하였다.
ICC의 접근에 따른다면 입증이 어려운 사안들이 있을 수 있는데, 특히 COI에서 중요하게 다루었던 식량권 침해 문제의 경우 실제 재판에서는 주관적 구성요건의 충족이 쉽지 않을 수 있다. 다음으로 상황적 구성요건과 관련하여, ICC는 매우 복잡한 3단계 추론과정을 통하여 구성요건 충족 여부를 판단하고 있음을 알 수 있다. 로마규정에서 정책요건이 처음으로 명시됨에 따라 그 기능과 의미를 밝히는 것이 무엇보다 중요한 문제였는데, ICC는 ‘정책’은 본질적으로 국가 또는 조직이 민간인 주민에 대한 공격을 수행하고자 의도한 것이라는 사실을 나타내며, 다만 정책이 명시적이거나 공식적일 필요는 없다고 밝혔다. 나아가, 정책의 존재에 대한 입증과 공격의 체계적 성격에 대한 입증은 구별되는 것이라는 점도 분명히 하였다.

제5장에서는 로마규정에 의한 국제형사재판을 진행할 경우 제기될 것으로 예상되는 수사 및 기소 관련 쟁점들을 분석하고 있다. 첫째, 증거와 관련한 쟁점으로는 국제형사재판은 국내형사재판의 경우와 달리 정황증거의 중요성이 상대적으로 크며, 유추 가능한 유일한 합리적 결론을 도출할 수 있는 정황증거만으로도 유죄 선고가 가능하다. 전문증거의 증거능력도 국제형사재판에서는 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 피해자 및 목격자 증언에 따른 가해자 특정의 문제의 경우 다양한 증언들을 교차 확인하고 같은 지역 및 유사 사건의 증거자료들을 축적할 필요가 있다. 둘째, 국제적 협력과 사법공조의 확보와 관련하여 피의자의 자국이 로마규정의 비당사국이라 하더라도 유엔 회원국인 이상 안보리의 결의에 의해 회부된 사건의 경우에는 재판소와 협력할 의무가 있다. 특히 로마규정이 궐석재판을 금지하고 있기 때문에 피의자 체포에 협조하여야 한다. 셋째, 공적지위와의 무관련성과 관련한 쟁점으로는 전통국제법상의 주권면제 원칙과의 충돌 여부를 살펴보았고, 안보리 결의를 통해 사건이 회부된 경우 관련국이 로마규정의 당사국이 아닐지라도 공적지위와의 무관련성 원칙은 적용되어야 한다. 또한 상급자책임과 관련한 쟁점으로는 군지휘관은 그 계급이나 지위와 상관없이 무장한 병력을 지휘할 책임을 가지는 모든 자를 포함한 개념으로 이해하여야 하며, 국가원수처럼 오로지 군에 관한 업무만을 하지 않는 경우에도 군지휘관으로 간주된다. 북한인권문제의 경우에도 북한 정부 내 기관들의 역할과 기능을 분석하고 가해자 간의 명령체계를 파악하는 것이 무엇보다 중요하다. 넷째, 전환기 정의와 로마규정 제53조와 관련한 쟁점으로는 해당 조항의 정의(the interest of justice)가 어떠한 의미를 가지는지 분석하였다. 이를 바탕으로 형사책임규명을 통한 가해자 처벌이라는 방식의 정의 추진이 역설적으로 남한 내 갈등, 북한 내 갈등, 남북 간 갈등을 유발하는 부정적 요인으로 작용한다면 형사재판 외 다른 전환기 정의 메커니즘을 활용하여 한반도 내 모든 이해관계자 및 구성원들이 공감할 수 있는 방향으로 정의를 추구해 나가야 할 것이다. 다섯째, 보충적 관할권과 사면과 관련한 쟁점으로는 관련 국가가 로마규정상의 국제범죄를 행한 가해자에 대하여 정치적 이유 등으로 유죄판결 직후 바로 사면을 하는 경우 보충성의 원칙에 따라 ICC가 관할권을 못 가지는지 여부를 검토하였으며, 적어도 이러한 경우에는 재판적격성을 인정할 필요가 있다.

한편 2016년 3월 3일 북한인권법이 제정되어 9월 4일 시행되었다. 북한인권법의 핵심 내용 중 하나는 통일부 산하에 북한인권기록센터를 설치하는 것이다. 북한인권기록센터는 탈북자 등을 대상으로 증언, 인터뷰, 영상녹화 등의 방법을 통해 북한에서 자행된 인권 침해행위에 대해 조사하고 기록하는 역할을 주된 임무로 한다. 또한 이 기록들은 매분기 종료 이후 법무부 산하 북한인권기록보존소에 넘겨져 관리 보존되고, 향후 인권 침해 가해자들의 형사책임을 묻는 근거로 쓰일 수 있다. 따라서 앞에서 제기한 주요 쟁점들을 감안하여 향후 어떠한 방식으로 인권 침해 사례들을 조사, 수집 및 기록해야 하는지, 그리고 어떠한 점들을 주의해야 하는지를 고려하여야 한다. 특히 인도에 반한 죄 관련 ICC 판례는 북한의 인도에 반한 죄 혐의자 책임규명과 관련하여 매우 중요한 두 가지 시사점을 제공한다. 하나는 구성요건적 측면을 고려할 때에는 ICC에서의 재판이 다른 재판소에서의 재판에 비해 부담이 클 수 있다는 것이다. 다른 하나는 ICC에서의 재판 가능성을 완전히 배제할 수 없는 한, 각각의 구성요건에 대한 엄밀한 분석을 바탕으로 실제로 재판에서 활용되고 채택될 수 있는 증거 수집과 자료 확보에 주력할 필요가 있다는 것이다. 한편, 인도에 반한 죄로서의 강제실종으로 대표되는 이른바 ‘계속범’이 ICC 관할대상인지의 문제가 제기된다. 로마규정 발효 전에 납치행위가 있었다는 사실은 강제실종에 대한 ICC의 관할권 존부에 영향을 미치지 않는다고 해석하는 것이 보다 타당하다. 물론 2002년 7월 이후의 시점을 기준으로 상황적 구성 요건이 충족되어야 한다는 점을 고려한다면, 비교적 최근의 관련 상황을 확인할 수 있는 증거 수집과 자료 확보가 필요하다.